jusbrasil.com.br
30 de Março de 2020

A pena de morte à luz da racionalização e do amadurecimento sócio-histórico

A Anistia Internacional registrou pelo menos 690 execuções em 20 países em 2018, uma diminuição de 31% em comparação com 2017 (pelo menos 993). Esse número representa o menor número de execuções que a Anistia Internacional registrou na última década. A maioria das execuções ocorreu, em ordem, na China, Irã, Arábia Saudita, Vietnã e Iraque[1].

Eduardo Carvalho, Estudante de Direito
Publicado por Eduardo Carvalho
há 3 meses

1 – INTRODUÇÃO/RESUMO

 A violação à integridade física, em sentido amplo, é dada pelos registros históricos como a forma de punição mais antiga.

 Possuindo escopo em percorrer a cronologia e os fundamentos jurídicos, no que concerne à pena de morte, o presente artigo discutirá a viabilidade na sua aplicação, conjugada com a ponderação entre os direitos fundamentais; o interesse público e; o poder de punição estatal.

1.1 – A PENA E SUA FINALIDADE

 A pena é uma espécie de sanção decorrente do poder de punir, presente nas mãos de pessoas físicas ou jurídicas. Em resposta a condutas e resultados reprováveis pelo homem ou por determinadas instituições, restringe-se certos bens jurídicos do sujeito em questão – seja a liberdade, seus bens, integridade física e até mesmo a vida.

 Inicialmente, cumpre salientar que, até onde se sabe, a aplicação da pena sempre foi consensual entre aqueles que dominam o poder. Ou seja, desde que os primeiros “contratos sociais” constituídos, fez-se necessário pactuar a respeito das consequências provenientes de violações a direitos de terceiros. As primeiras organizações da vida em sociedade estabeleceram valores que entendiam importantes para a convivência harmônica dos grupos sociais. É esse o entendimento dos filósofos contratualistas, como John Locke, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau.

 De acordo com Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina, a pena tem como fundamentos:

“1. Do ponto de vista político estatal a pena se justifica porque sem ela o  ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo capaz de  reagir com eficácia diante das infrações.
2. Desde a perspectiva psicossocial a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade. Se o Estado renunciasse à pena, obrigando o prejudicado e a comunidade a aceitar as condutas criminosas passivamente, dar-se-ia inevitavelmente um retorno à pena privada e à autodefesa (vingança privada), próprias de etapas históricas já superadas.
3. No que se relaciona com o aspecto ético-individual, a pena se justifica porque permite ao próprio delinquente, como um ser “moral”, liberar-se (eventualmente) de algum sentimento de culpa”[2].

 Como se depreende do ante exposto, a pena possui evidentes objetivos, como a retribuição ao mal causado pelo infrator; a prevenção quanto a este e à sociedade e; a reeducação do criminoso conjugada à reparação do dano, visando uma restauração do seu “status quo ante” – não delinquente. Este último âmbito é um conceito introduzido por Claus Roxin[3], a chamada "terceira via do Direito Penal". Inobstante a não positivação desta, como as demais (artigo 59, caput, Código Penal), extrai-se do conjunto de normas que visam à restauração do condenado.

 Portanto, é mister reconhecer a grande importância da pena, observados seus limites. para a garantia dos direitos individuais entre particulares e a manutenção da boa ordem social.

1.2 – A LINHA DO TEMPO PUNITIVA

 Como as penas passaram a ser sistematizadas tão somente com a organização do homem em sociedade, são quase inexistentes os registros de aplicação punitiva (por consenso grupal) em tempos demasiadamente arcaicos, posto que a punição era inicialmente uma mera vingança.

1.2.1 Vingança Divina

 Baseados em satisfazer divindades, os primeiros grupos entendiam quaisquer eventos da natureza como atribuição sobrenatural. As crenças místicas levavam a crer que, do sol às trevas; da fome à fartura e; da primeira respiração de um bebê até a sua morte, havia plena presença dos poderes totêmicos.

 Ao violar os preceitos dessas divindades, o grupo se via obrigado a purificar e salvar a alma do infrator com a crueldade – espancamentos, mutilações e a própria morte.

 Mais tarde, com o surgimento de novas crenças, o costume passou a se espalhar por todo o mundo, com o Direito Canônico - Alcorão Islâmico e Bíblica Católica, tendo esta a previsão de um pacto entre Deus e Moisés em face da pena capital (Genesis 9.5, 6)[4].

1.2.2 Vingança Privada ou Autotutela

 Nessa fase, a pena era aplicada pela vítima da conduta criminosa ou por pessoas ligadas ao seu contexto social. Muito longe da proporcionalidade, essa espécie de vingança fugia da regulamentação de uma instituição pública ou divina.

 Ao invés de colaborar para a pacificação social, a vingança privada registrou inúmeros conflitos continuados entre grupos e famílias, uma espécie de “bis in idem” que multiplicava a vingança e a efetiva aplicação das penas.

 Com o advento do Código Babilônico de Hamurabi, a regra do talião trouxe a proporcionalidade nas penas, mas não afastou o caráter cruel e desumano das mesmas, fazendo; entretanto, a gradação da punição por meio da distinção entre classes sociais – fenômeno presente nos dias atuais, apesar de obscuro. Um exemplo muito comum, transcrito para a Lei das XII Tábuas é, in litteris: “Contra aquele que destruiu o membro de outrem e não transigiu com o mutilado, seja aplicada a pena de talião”[5].

 Nos tempos atuais, alguns resquícios dessa fase permanecem, inclusive, no Direito Brasileiro. Com a percepção de que o Estado não é onipresente (não podendo a todo momento tutelar a segurança do cidadão, principalmente nos instantes mais precários), surgem alguns institutos jurídicos sem a necessidade de prévia autorização judicial, como: a legítima defesa; o estado de necessidade; estrito cumprimento do dever legal (ambos do Código Penal, artigo 23); apreensão do bem com penhor legal e o desforço imediato na tutela da posse (artigos 1470, 1.210, § 1º - ambos do Código Civil).

1.2.3 Vingança Pública

 A “última” fase da vingança, dá-se em um momento de ascensão estatal e fortalecimento das instituições públicas. Assim, as próprias autoridades incumbidas de assegurar a proteção aos indivíduos eram responsáveis pela aplicação das penas. Aqui, o “jus puniendi”, ou direito de punir, passou a pertencer às mãos do Estado constituído.

 Insta registrar que, em nenhuma fase supracitada era observada a individualização da pena, a razoabilidade e a plena proporcionalidade – garantias contemporâneas essenciais para o bom funcionamento da persecução criminal. Além disso, esta era muito fragilizada, já que o direito probatório era escasso e costumava se resumir à palavra das vítimas e grupos sociais renomados - mais uma herança prática ao Brasil, que vem timidamente se relevando por meio de delações.

1.2.4 Grécia Antiga

 Os poucos registros sobre as penas, na Grécia Antiga, tomaram forma mediante obras filosóficas. É nesse período que surgem os pensamentos de Platão e Aristóteles, buscando os fundamentos da pena e sua relação com a moral, justiça e ordem.

 Dracon, durante o século VII a.C., instituiu a pena de morte para todo e qualquer delito. As expressões “pessoa draconiana” e “castigos draconianos” possuem suas raízes nessa época, dando ênfase ao rigor e crueldade do imperador. Nesse mesmo sentido, Platão defendia as referidas penas, argumentando que devem ter caráter intimidativo para a sociedade, bem como de castigo ao criminoso – “doente delinquente”.

 Por outro lado, Aristóteles já estudava as causas do crime, associando-o à avareza, necessidades econômicas e sensação geral de impunidade, atribuindo à educação as soluções político-criminais – grande avanço até então.

1.2.5 Roma

 Após superar as fases de vingança, Roma passou a viver a dicotomia jus publicum-jus civile. Esta expressão remete à ideia de que haviam duas esferas capazes de punir – a pública e a privada -, cada uma com suas respectivas penas.

 As decisões a respeito das penas privadas decorriam dos pater famílias, chefes de residências que possuíam domínio e liderança sobre membros familiares e escravos. Era o responsável por corrigir seus súditos. Não obstante seu poder, as penas capitais eram decididas em praças públicas, pelo chamado iudicium populi.

 Uma enorme transformação com o fim da República (80 a.C) passa a surtir. Ordens jurídicas como leges Corneliae, leges Juliae, de César e Adriano inovam significativamente. Magistrados passam a presidir inquéritos, em tribunais permanentes, com acusações formais – do povo, Senadores ou funcionários imperiais. A exigência de previsão legal para delitos e sanções marca o início do princípio da reserva legal. Além disso, em destaque, a racionalização crítica do homem, no que concerne às penas, permitiu a extinção da pena de morte; a vedação à tortura; a diferenciação de culpa e dolo e; o nascimento do direito ao recurso.

 É de se notar que possui vasta importância a contribuição que Roma deixou. Sendo notória a inspiração de diversos ordenamentos jurídicos espalhados pelo mundo, adotando seus modelos como base.

 Porém, como toda ordem jurídica possui oscilações entre ideais, líderes e costumes, a pena de morte renasce com o Imperador Augusto, durante o século III d.C., marcando um retrocesso no pensamento romano.

1.2.6 Direito Germânico

 Percorrendo os séculos V ao XI d. C., as penas eram predominantemente privadas, já que ao contrariar o interesse público, o infrator podia perder sua vida para qualquer um do povo (as chamadas faidas)

Admitia-se a reparação in natura quando os interesses atingidos eram exclusivamente privados[6].

 Entretanto, as normas penais germânicas foram substituídas pelos costumes romanos, logo após a invasão bárbara. Assim, as faidas foram cada vez mais sendo substituídas pelo poder do Estado, transferindo o jus puniendi ao Juiz-Soberano.

1.2.7 Idade Média

 Com a tomada de boa parte do Ocidente pelo Império Romano (476 d.C.), dá-se um retrocesso, oriundo dos conflitos, retomando a vingança privada e a pena de morte com a dinastia carolíngia (751-911 d.C.).

 Com a queda romana, penas públicas tornaram-se um verdadeiro caos, instrumentos quase que mecânicos de tortura e mutilação foram inventados com esta única finalidade. O delinquente passa a ser considerado como inimigo público. A situação só é atenuada com o crescimento do Cristianismo, responsável por tratar o crime como pecado cometido pelo livre arbítrio, que deve ser levado à penitência (Deus castigava)[7].

 Os primeiros registros sobre penitenciárias estão nessa época. As chamadas “Internações” mantinham certos pecadores para se renderem à fé. Os eclesiásticos eram responsáveis pelo inquérito e tinham o jus puniendi, bem como a absolvição pela confissão, em suas mãos.

 A Inquisição, movimento instituído pelo Concílio de Latrão (1215), passou a tratar o inquérito como tortura, iniciada de ofício pelas autoridades eclesiásticas.

 Durante o Renascimento (XIV-XV), tais torturas passam a ser utilizadas com a mera finalidade de alcançar a confissão do pecador. Nem que isso levasse à morte, os números se revelavam significativamente menores em relação aos séculos anteriores.

1.2.8 Idade Moderna

 Foi durante os séculos XVII e XVIII que o Direito Penal passa a sofrer influência iluministas. Grandes pensadores, como Thomas Hobbes e John Locke, afirmavam a finalidade coletiva da pena, a qual era direcionada à própria população – visando à obediência e à intimidação, mas não mera retribuição.

 Na França, Montesquieu criticava a fragilidade do Poder Judiciário e a separação dos poderes, responsável pelo afastamento da autonomia no exercício do jus puniendi. Entendia também que a delinquência decorria da impunidade, independentemente da moderação na fixação das penas. Seus pensamentos foram estampados em duas de suas grandes obras: Lestres persanes (1721) e L’Espirit des lois (1748)[78].

 Marquês de Beccaria expressou suas defesas, inspirado em Rousseau, à tortura e à pena de morte, com a publicidade das mesmas ao povo. As duas principais finalidades são: prevenção quanto ao povo e o autor em si, contra novos delitos. Na sua concepção, a educação e clareza das leis são potenciais instrumentos para o combate às práticas delitivas, consoante se exprime de sua obra: Del Delitti e Delle Pene (1764).

 Com o advento e fortalecimento do pensamento iluminista e posteriores influências humanitárias decorrentes da internacionalização dos Direitos Humanos – promulgação de importantes pactos e acordos -, reformas extremas foram adotadas em todo o mundo. A pena capital e a tortura passa a ser criticadas principalmente na Europa. Importante reflexo desse fenômeno foi a constituição de organismos internacionais, responsáveis pela fiscalização e punição aos Estados signatários de tratados que os descumpram.

1.2.9 Brasil

 Antes mesmo da colonização portuguesa, certas tribos de índios nativos do Brasil executavam o canibalismo, ou como preferir, a antropofagia. A tribo mais conhecida por esses feitos, foi a os tupinambás, que se alimentavam, solenemente, de seus prisioneiros invasores do território - exocanibalismo. Foram esses os relatos de Hans Staden e Michel de Montaigne, em Duas viagens para o Brasil e Dos Canibais, suas respectivas obras.

 Durante o Império, a última pena de morte estava foi executada em 28 de abril de 1876 – há 143 anos. Francisco, escravo negro, foi condenado à forca por assassinar um casal respeitado na cidade de Pilar, AL.

 Em clemência a Dom Pedro II, o escravo o solicitou uma pena mais branda, como a prisão perpétua. Entretanto, o pedido não foi atendido. Francisco percorreu as ruas da cidade com a corda no pescoço, literalmente, assim como os crucificados, à época de Cristo, carregaram sua própria cruz.

 Em discurso público, para mais de 2 mil homens – escravos, senhores de engenho e populares -, o escravo Francisco rememorou as tragédias que o palco da morte havia apresentado – frei Caneca, Tiradentes e milhares de índios e escravos. Disse o homem, a um empurrão da morte: - “Peço perdão a todos, e a todos perdoo”.

 Foi um despacho final do imperador, contra os interesses da elite irada, que colocou fim na respectiva pena, que vigorava desde 1835. De acordo com os senadores e fazendeiros da época, a filantropia não podia permitir que a foice ou a enxada do escravo venha tirar-lhes a vida. Oficialmente, a lei só foi revogada em 1890, após a Proclamação da República; visto que havia grande repulsa dos juízes e parlamentares em negar a pena, na prática[8].

 O Estado Novo, representado pela nova ordem imposta por Getúlio Vargas, durante a Constituição de 1937, retomou a pena de morte. Com um ordenamento que restringia os direitos e garantias individuais, e com o fundamento de defender a Nação do “comunismo”, executado foi o escritor Gerardo Melo Mourão, em 22 de janeiro de 1942 - acusado de espionagem.

 Sua ordem revogadora foi a Constituição de 1946, dando uma nova face ao ordenamento, instituiu dezenas de direitos e garantais fundamentais, mesmo não durando muito tempo, pois em 1967 foi instituída a ordem militar no País. Esta última, mesmo que outorgada e autoritária, vedava a pena de morte em seu artigo 150, § 11.

 Em 10 de setembro de 1969 as manchetes anunciavam que a pena de morte passava a ser instituída no Brasil para crimes contra a segurança nacional, por meio do Ato Institucional Nº 14 (AI-14).

 O fundamento foi declarado pelas autoridades militares a um jornal de grande circulação, dispondo que:

“considerando que os atos de guerra psicológica adversa e de guerra revolucionária ou subversiva, que atualmente perturbam a vida do País e o mantém em clima de intranquilidade e agitação, devem merecer mais severa repressão”.

 Legalmente, apenas um sujeito foi condenado à morte nesse período – Theodomiro Romeiro dos Santos. Acusado de assassinar um sargento da Aeronáutica, um recurso apreciado pelo STM o concedeu a prisão perpétua, argumentando que à época dos fatos, o infrator era menor de 18 anos[9].

 Relatos de jornalistas e escritores apontam para um número muito maior de condenados e executados, mas com precárias provas, sem nenhum registro das autoridades.

 Finalmente, em 1988 é promulgada a Constituição Federal – a chamada Constituição Cidadã, por caracterizar o maior avanço jurídico do País. Traçou programas a serem seguidos pelo Estado, instituindo direitos sociais e civis, além de regular centenas de assuntos estruturais.

 Foi a responsável pela vedação, como regra, da pena de morte anteriormente autorizada. Atualmente, apenas crimes militares são sujeitos à morte, em tempos de guerra - declaradas pelo Presidente da República e referendadas pelo Congresso Nacional.

 O artigo 5º, inciso XLVII prevê:

não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX [...]”

 Enquanto o Código Penal Militar trata da sua regulamentação, em seu artigo 56:

A pena de morte é executada por fuzilamento”.

 Logo, sim, há pena de morte positivada no ordenamento jurídico do Brasil, mas não é a regra, é um excepcionalíssimo caso militar.


2 – CERTO OU ERRADO

 Ao percorrer por todos esses fatos históricos, é de se perceber que, há milhares de anos, o homem possui sede em se vingar daquele que lhe causa algum tipo de sentimento negativo, mesmo que ínfima tenha sido a violação. Com os precários registros e tecnologias, a missão em entender os reais pensamentos, motivos, causas e reais números à época antiga, torna-se quase que impossível.

 Atualmente, inobstante a queda internacional da quantidade de penas capitais aplicadas, vê-se grande fenômeno ou movimento radical crescendo, que alguns chamam de extrema direita - grande defensor da pena de morte assim como se defende o feijão por cima do arroz, ou vice-versa. Primeiramente, devemos entender os sentimentos de injustiça, insegurança e impunidade que assolam boa parte da sociedade, registrando-se que os crimes contra o patrimônio e contra a vida são os mais preocupantes.

 Levando em consideração a teoria do homem médio – unidade de medida, de ficção jurídica, utilizada para encontrar comportamentos e pensamentos comuns na sociedade -, é revoltante que a aquisição de um veículo automotor dependa de um pagamento em 72 parcelas com alta taxa de juros e carga tributária, por vias de uma renda mensal aferida em salários mínimos. Mais cavernoso se torna quando o mesmo objeto é levado por criminosos, sem chances de contestação, sob pena de perder a vida de brinde. Ato contínuo, ao comunicar às autoridades, complicado se torna termos respostas ou soluções aceitáveis das mesmas. A luz no final do túnel some de vez quando um amigo ou familiar querido é morto, em uma situação delinquente, e a imprensa noticia eventuais liberdades condicionais, saídas no semiaberto e prisões domiciliares.

 Casos como esse (salienta-se que, por certas vezes, habituais), em conjugação com altas taxas de criminalidade e programas de notícias criminais, impulsionam e majoram o medo, bem como a insatisfação com a classe política. Nesse sentido, ganha certa legitimação a vontade do homem médio pela autotutela, resolvendo seus problemas por vias errôneas, ceifando a vida daquele que lhe causou dor – emocional e financeira. Constitui-se, por assim ver, a pena de morte colateral.

 Por outro lado, é ubíqua a ausência do Estado, tanto na preservação da segurança pública ou em atenção aos fins consumistas dos cidadãos, quanto na prestação de serviços essenciais - como o saneamento básico, a educação, o emprego e a socialização do sujeito (sim, o acompanhamento das crianças com psicólogos e educadores especializados, preparando-as para o primeiro contato com a sociedade, deve ser encarada como serviço fundamental - a chamada socialização secundária).

 Destarte, onde não há Estado, há o Estado Paralelo, já que é comum a organização de certos grupos sociais isolados, a fim de lutar pelos seus objetivos e carências. Surgem assim as facções criminosas, os comportamentos e culturas adversas, a interpretação incomum sobre o que de fato representa o sucesso, a justiça, a moral, a ordem, o certo e o errado (valorações paralelas na esfera do profano, desviadamente, surgem[10]). Os contratos sociais espalhados pelo mundo são inúmeros, e cada qual com suas “cláusulas específicas”.

 Assim, a justificação do Sr. José em assassinar o amante da esposa aparenta ser legítimo, no paralelismo. Torna-se comum também a justificação do Antônio em não ir mais à escola, e passar subtrair smartphones alheios para comprar roupas de marca, drogas e bebidas no baile funk, e muitas vezes, alimentos para sua própria subsistência. Quem dirá a coragem de Roberto, que atira contra autoridades públicas que “invadem” sua favela, enquanto “representam o povo”, tornando-se, consequentemente, "herói da comunidade".

 Todas essas justificações e causas passam a ser corretas, simples e comuns – dentro de um Estado alheio, assim como a de Marcos, o amante da esposa de Antônio. Assim como Maria, a dona do smartphone subtraído. Tal como Paiva, policial que atingiu um morador e 3 criminosos nas ruas da favela, certo de que está respaldado pelo interesse estatal.

2.1 – A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL FRENTE À RESSOCIALIZAÇÃO

 Ao concluirmos e darmos parcela de legitimidade para os casos abstratos (nem tanto assim) anteriormente citados. É hora de abordar aspectos da persecução penal.

 Nossa Constituição, ilustre defensora dos direitos do homem, expressa dois princípios fundamentais em seu artigo . Os incisos LIV e LVII, respectivamente:

 “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;
 “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 É mister entendermos e aceitarmos que quaisquer formas de punição devem ser precedidas de um processo justo, com todas suas fases essenciais (due process of law)[10], frente à autoridade competente, sem supressões inaceitáveis dos atos e respeitando os direitos de cada um. Com isso, devemos ponderar entre as velocidades do Direito Penal – teoria de Jesus Sánchez.

 Para o autor, o jus puniendi, capacidade e direito de punir (o chamado Direito Penal Subjetivo) pode ser exercido em 3 velocidades:

 Entra essas, as políticas-públicas criminais, bem como o Poder Judiciário, devem observar o correto funcionamento do procedimento criminal, na elaboração (âmbito material) e na prática ou aplicação (âmbito processual). Ao mesmo tempo que garantem os direitos fundamentais das partes, exercem a vontade do interesse público - o melhor equilíbrio que se pode obter em um Estado Democrático de Direito.

 Quanto à presunção de inocência (ou como alguns preferem, princípio não culpabilidade), nossa Carta Magna demanda que, qualquer que seja a velocidade de punição, o réu deve ser considerado e tratado como não culpado, tendo sua culpa declarada tão somente com a sentença definitiva e irrecorrível.

 Para aqueles que defendem a “não culpabilidade”, o réu (até ser encontrada a verdade real e o convencimento do juiz), deve ser encarado como inocente. Porém, sua inocência pende para a culpa, a cada vez que o procedimento angarie à prova definitiva, permitindo certas supressões de bens jurídicos, quanto mais o procedimento se aproxima do final - é uma verdadeira gradação e mitigação evolutiva. Tal entendimento, que permite inclusive a prisão provisória em segunda instância, resta bastante prejudicado frente à Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de San José da Costa Rica), que o Brasil é signatário desde 1992 e prevê:

 “Artigo 8º, item 2: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. [...]”

 Por assim ver, diferente da nossa CF/88, o dispositivo supramencionado presume a inocência, ao invés de "não culpabilidade", em favor do réu. Assim, parece bem controverso apenar quem é presumidamente inocente.

 Nessa seara, respeitados os princípios constitucionais, para que exista uma eventual pena de morte positivada (que não seja a proveniente de crimes militares) interessante seria uma 4ª velocidade do Direito Penal. Com altos investimentos na persecução penal, avaliada por um colegiado de juízes, promotores e defensores, desde a primeira instância, para que de fato, fosse comprovada a autoria do acusado, revelando grande influência do “in dubio pro reu”; já que quaisquer resquícios de dúvidas deveriam levar à penas alternativas ou absolvição.

 Sim, os gastos são necessários. O Estado deve se aparelhar. O mal funcionamento e precariedade das instituições não deve ser argumento para abster os sujeitos dos seus direitos essenciais.

 No campo do Direito Penal Quântico (conjunto de institutos jurídicos que valorizam a atipicidade material, bem como a prisão como fato excepcionalíssimo e a ressocialização do condenado), grande repulsa à pena de morte é encontrada. Por outra via, os mesmos institutos, como a Lei de Execucoes Penais (nº 7.210/1984), são mal vistos pela opinião popular e a mídia sensacionalista, pois se encontram "anos-luz" à frente da maturidade social. Suas disposições ressocializadoras, que evitam a superpopulação carcerária e agregam valor ao reeducando, são compatíveis com um Estado longe do nosso.

 À vista disso, o interesse público também não perde seu grau de legitimidade. O intérprete deve atendê-lo igualmente,quando houver espaço de discricionariedade motivada do juiz. Ao menos interpretações restritivas à lei devem ser levadas em conta.

 A busca incansável pelo favorecimento ao réu é importante, mas nem sempre coaduna com demais elementos da interpretação jurídica exigíveis pelo Princípio do Efeito Integrador. Este, oriundo ao Direito Constitucional, preceitua que três âmbitos da sociedade devem ser observados e tratados com harmonia - o político, o jurídico e o social. Faz-se assim, jus à filosofia neokantista, responsável por considerar o Direito como Ciência, que deve ser tratado de forma una, indissociável e indecomponível, e não a norma pura, simples e isolada.  

 Buscando a mencionada harmonia, vislumbra-se a desvirtuada realidade. Os cidadãos não se encontram preparados suficientemente para a recepção dos reeducandos. E empurrar este ideal à força é afirmar o descaso das autoridades e garantir a manutenção da revolta social, bem como da pena de morte colateral explica no tópico 2, 4º parágrafo deste artigo.

 O cidadão, enquanto maior autoridade e legitimado do Estado Democrático de Direito, dá prevalência e fundamenta a supremacia dos interesses públicos sobre os privados. Entretanto, em contraponto à dignidade da pessoa humana, ponderações razoáveis devem ser feitas para atender ambos extremos.

 Registre-se que, não há ponderação alguma há se fazer quando a norma jurídica é clara o suficiente, longe de obscuridades, como o dispositivo que veda a pena de morte o é. Defensores da mesma motivam suas opiniões com razões pouco fundadas, como a mera citação do artigo 144, caput da CF: "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio [...]". Assim, que se institua a pena de morte implicitamente, o que afrontaria os valores básicos desta ordem jurídica. Busca-se a máxima eficácia dos direitos fundamentais, extraindo de seu conteúdo o mais benéfico à dignidade da pessoa humana.

2.2 – RELATOS DO FILME: A VIDA DE DAVID GALE

 O filme “A vida de David Gale” ou “The Life of David Gale”, 2003, foi dirigido por Alan Parker. Interpretado pelo ator Kevin Spacey, Gale é um professor de Filosofia da Universidade do Texas. Um dos principais defensores da pena de morte em seu País, realizava palestras, seminários e escrevia obras a respeito.

 Infelizmente sua produção gerou grandes prejuízos, já que não arrecadou o valor esperado. O fato atribuído ao insucesso da obra é que os Estados Unidos da América – país em que foi produzido e lançado originalmente, é um grande defensor dessa espécie de punição.

 Gale, militante ativista juntamente à Constance Harroway (Laura Linney), portadora de leucemia, ganharam muito respeito ao criticar a severa pena capital que se instituía em seu Estado. Fundamentava que falhas sérias poderiam ocorrer às punições, acarretando injustiças, visto que seria impossível eventuais revisões da pena.

 Tudo corria bem, até que a injustiça bateu à sua porta. Berlin (Rhona Mitra), aluna da universidade, forja um suposto estupro durante uma festa de amigos, pois não havia conseguido seduzi-lo e obter notas em seu boletim. Bastou esse fato para expor Gale e acabar com sua vida. Passou a ser chamado de “impostor”, já que cometia crimes e defendia o fim da pena de morte – logo, presumia-se que a defesa era em seu favor e interesse.

 Afundado no álcool, sem residência e emprego, Berlin, arrependida, decide retirar a denúncia. Entretanto, sua atitude não adiantou. A vida de David Gale já havia encontrado o mais fundo poço, acometida pela injustiça social e jurídica – já que sua sentença foi mantida.

 É aí que surge Bitsey Bloom (Kate Winslet), importante jornalista que defendia arduamente seus entrevistados. Ainda antes da execução, Gale decide contar todo o ocorrido para Bloom, sobre sua vida, seu fracasso e a injustiça que o assolava.

 Com isso, Gale e sua amiga de trabalho, decidem forjar o próprio assassinato dela, o que não passava de um suicídio simulado. A ideia era provar definitivamente que a Justiça cometia erros, mesmo sem provas cabais ou dolo, o que de fato aconteceu. Gale, tendo sua dignidade reavida perante todos, deu sua vida à cadeira elétrica em troca do reconhecimento de sua inocência, e da falsa sensação de justiça pela qual os cidadãos gritavam.


3 – CASOS DE INJUSTIÇA

 Perante o anteriormente exposto, objetiva-se trazer alguns casos concretos, diretamente da imprensa[12], que foram comprovadamente dados como injustiças do sistema de persecução penal.

3.1 – O homônimo Marcos Mariano da Silva, Pernambuco

 Em 1976, o então mecânico e motorista foi preso por um assassinato cometido por um homônimo na mesma cidade em que morava, Cabo de Santo Agostinho (PE). Condenado, passou seis anos encarcerado, até o verdadeiro criminoso ser detido por outro delito. Marcos, então, foi solto, mas seu martírio ainda não havia se encerrado. Três anos depois, ele foi parado numa blitz e reconhecido por policiais que sabiam da primeira acusação, mas não de sua inocência. O juiz que cuidou dessa nova prisão tampouco se preocupou em ler seu processo e o mandou de volta para o presídio, onde permaneceu até 1998. Nesse período, contraiu tuberculose e ficou cego, até mais uma vez ser solto pelo reconhecimento do equívoco. No total, Marcos passou 19 anos preso e, depois, iniciou uma nova luta por reparação. Em 2011, no dia em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pelo pagamento de uma indenização de R$ 2 milhões, Marcos sofreu um infarto e morreu.

3.2 – HIV na cadeia

 “Para Héberson Lima, de 34 anos, o tempo em que esteve na prisão levou não apenas dois anos e sete meses, mas também tomou dele trabalho, saúde, a família e a vontade de viver. O então auxiliar de serviços foi preso em 2003, ao ser acusado por um vizinho de estuprar uma criança de 9 anos em Manaus. No cárcere, ele foi violentado e adquiriu HIV. O caso mudou de rumo apenas quando a defensora pública Ilmair Faria Siqueira constatou que, embora a vítima tivesse reconhecido Héberson, as feições descritas pela menina não coincidiam com a do acusado. Segundo seu relato inicial, o verdadeiro autor do crime era banguela, alto e “aloirado”, um perfil que definitivamente não era o de Héberson.

— Quando o promotor viu o resultado da perícia sobre as características físicas, não teve opção, a não ser a absolvição — relata a defensora.

 Uma década após ser solto, o amazonense ainda tenta que os danos que sofreu sejam reparados. Depois da prisão, ele perdeu o emprego, separou-se da mulher e teve de se submeter a tratamento para o HIV. Entre idas e vindas de processos pedindo indenização, ele agora aguarda o desfecho de ação em que solicita R$ 150 mil do Estado em favor dos dois filhos, de 13 e 15 anos”.

3.3 – Um mês no inferno

 “Este ano, espera-se que uma jovem receba uma indenização de R$ 85 mil por outro descaso da Justiça. Em 2007, quando tinha 15 anos, ela foi levada por furto de um celular para uma delegacia de Abaetetuba, no interior do Pará. Tanto o delegado quanto a juíza que analisaram seu caso tiveram certeza se tratar de um rapaz e a deixaram por mais de um mês numa cela com 20 homens. A adolescente foi estuprada seguidamente, até a OAB do Pará ter ciência do caso. Hoje, ela vive em outra cidade, com uma nova identidade fornecida pelo Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte. A história de Abaetetuba levou organizações de direitos humanos a buscarem e descobrirem outros casos semelhantes no Pará.

— Na época, um jogava a responsabilidade para o outro. O delegado dizia que tinham informado a juíza, mas a juíza dizia que não foi informada de que era uma menina — afirma Celina Bentes Hamoy, advogada do Centro de Defesa da Criança que defendeu a adolescente: — Quatro delegados foram denunciados e condenados por tortura e por omissão. Mas nunca foram presos, aguardam recurso. Já a juíza ficou três anos afastada, mas depois foi reconduzida ao cargo”.

 Entre esses e muitos outros casos de injustiça, deve-se ter em mente que os serviços públicos sofrem e transferem o sofrimento com a carência dos investimentos governamentais. É impensável e desconhecido, pelo menos no Brasil, um sistema justo e tecnológico capaz de aferir as devidas responsabilidades criminais. Enquanto milhares de "Josés e Marias" continuarem sendo levados para trás das grades sem saberem o motivo, não podemos falar em matá-los no atual momento, desprovido de viabilidade.


4 – CONCLUSÕES

 Tratar o infrator como inimigo do Estado, (mesmo que tal status quo seja adquirido pelo seu livre arbítrio), assim como defende o Direito Penal do Inimigo, com o único fim de assegurar a vigência da norma e a falsa sensação de segurança para o povo, é assumir a irresponsabilidade para com os comportamentos desviados, tratando com descaso.

 Não se pode descartar pessoas de tal forma, já que o Estado permitiu que assinassem seus contratos com o Estado paralelo. Agora, o dever passa a ser de solucionar a desigualdade causadora do crime e extinguir o citado contrato. Em segunda instância, a responsabilidade é comum a todos - evoluindo no modo de pensar e expressar suas ideias; e se impor enquanto sujeito político, que exerce claro juízo de valor sobre o que pretende criticar, bem como em face às suas atitudes regidas pelo livre-arbítrio.

 Podemos tratar como revolta social uma parte da criminalidade, pois à guisa de tudo relatado historicamente, percebe-se que a pena de morte sempre possuiu alvos certos - mulheres, escravos, pobres, sujeitos que não possuíam espaço de voz ou decisão - seja política ou seja sobre o seu próprio livre arbítrio. Por isso, os Estados paralelos formaram-se gradativamente durante os períodos históricos.

 Desse modo, podemos concluir que a sede de vingança não pertence aos tempos primitivos, e sim ao homem irracional e a um Estado fraco que busca a aprovação do povo para se manter no poder por meio de um Direito Penal Demagogo. A partir do momento que o homem passa a refletir e ter consigo o poder da crítica, livre de oscilações, conquista consequentemente o dom da razão - vitória vazia de expectativas por ora, frente a uma sociedade que parece marchar à imaturidade, longe do pensamento grego-antigo.

 E no Brasil, mesmo que velada, a pena de morte dá sinais entre particulares, ou entre agentes do Estado e particulares, já que a insuficiência prestativa estatal tem como consequências o paralelismo ao Estado, permitindo que casos contra legem (contra a lei) e praeter legem in malan partem (além da lei, mas em prejuízo alheio) ganhem destaque; além da ausência de confiança na norma.

 A missão jurídica que os operadores do Direito devem ter consigo não lhes pode fugir à injustiça por serem abduzidos pelo sentimento popular. A justiça é objetivo de ambas categorias – promotores, juízes, defensores, etc. E as finalidades da pena, em seus três aspectos, devem ser respeitadas.

 Quanto às possíveis ponderações com o interesse popular, propostas no tópico 2 deste artigo, afirmo que possuem cabimento em nosso ordenamento quando se trata de legislação infraconstitucional obscura, que visa à ressocialização, e não à pena de morte em si. Talvez devam ser aplicada com maior rigor.

 Ao meu ver, a vedação à pena de morte, como regra, é mandado de otimização, além de ser cláusula pétrea. Não aceita interpretações que fujam da real intenção da norma, ou seja, evitar arbitrariedades; assumir que o Estado não é suficientemente capaz de adotar a referida espécie de pena e; fazer uma compensação jurídica em face do que representou os períodos anteriores - marcados pelo medo, insegurança e tiranias.

 Encerro, citando Hans Kelsen: "[...] o problema da justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do direito que se limita à análise do direito positivo como sendo a realidade jurídica"[14].

 Que conquistemos o bem comum!


REFERÊNCIAS

[1] ANISTIA INTERNACIONAL. Pena de morte em 2018: Fatos e números. Disponível: < https://anistia.org.br/noticias/pena-de-morte-em-2018-fatosenumeros/ >. Acesso em: 17 dez. 2019.

[2] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; coordenação de Luiz Flávio Gomes. Direito penal – parte geral. – São Paulo : RT, 2007, p.655-658.

[3] ROXIN, Claus. Fines de la pena y reparación del daño: de los delitos y de a las víctimas. Tradução española de Julio Maiery Elena Carranza. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992, p. 155.

[4]SOUZA, Vinicius Roberto Prioli de; CATANA, Luciana Laura Tereza Oliveira. Pena de morte: uma solução inviável. Disponível: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view File/1480/1413>. Acesso em: 15 dez. 2019.

[5] HISTÓRIA BLOG. O código de Hamurabi. Disponível: <https://historiablog.files.wordpress.com /2013/02/cc3b3digo-de-hamurabi.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2019

[6] CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120) Volume Único. 6ª ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: JusPODVIM, 2018, p. 48.

[7] CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120) Volume Único. 6ª ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: JusPODVIM, 2018, p. 49.

[8] CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120) Volume Único. 6ª ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: JusPODVIM, 2018, p. 51.

[9] Há 50 anos, ditadura instituía pena de morte no Brasil. Acervo Estadão, São Paulo, 09 de setembro de 2019. Disponível em: <https://acervo.estadao.com.br/noticias/acervo,ha-50-anos-ditadura-instituia-pena-de-morte-no-brasil,70003002951,0.htm>. Acesso em 17 dez. 2019.

[10] MEZGER, EDMUND. Tratado de derecho penal. 1957, p. 158.

[11] Há 140 anos, a última pena de morte no Brasil. Senado Federal, Distrito Federal, 04 de abril de 2016. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/04/04/ha-140-anosaultima-pena-de-morte-do-brasil>. Acesso em 17 dez. 2019.

[12] SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São Paulo: Método, 2008, p. 137.

[13] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed., rev. e ampl. España: Civitas, 2001.

[14] As injustiças da Justiça brasileira. O Globo Brasil, Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2018. Disponível em:<https://oglobo.globo.com/brasil/as-injusticas-da-justiça-brasileira-18541969>. Acesso em 18 dez. 2019

[15] KELSEN, HANS. Teoria pura do direito, 1960, p.18.


0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)